Repetição de Indébito e Prescrição de Lançamento por Homologação.

Caros alunos do 10o. Semestre, 

Seguem abaixo as considerações a respeito do tema da prescrição e a tese dos 5+5, em face da modulação dos efeitos da decisão do STF no RE 566.621, conforme prometido em sala. 

O texto é retirado do "mérito" dos embargos de declaração que a União interpõe na grande maioria dos casos.

Aproveitem, bons estudos e preparem-se para a AV2.

Att.,

Prof. Sérgio Augusto.

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Como se sabe, o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a constitucionalidade do art. 4°  da Lei Complementar n. 118/05 nos autos do RE n. 566.621/RS, considerou-o inconstitucional em sua parte final, no ponto em que determina que o art. 3º da referida LC (que dispõe, em suma, que o prazo para a repetição do indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação conta-se da data do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º do CTN) possui natureza interpretativa e, portanto, retroage para alcançar fatos pretéritos.

Ao afastar, em parte, a constitucionalidade desse dispositivo, a Corte Suprema firmou, quanto à aplicação da referida Lei Complementar no tempo, que a sua incidência deverá se dar em relação às ações de repetição de indébito ajuizadas após ultrapassados os 120 (cento e vinte) dias da sua vacatio legis, ou seja,  após a sua entrada em vigor, o que, na linha do art. 8º, § 1º, da LC n. 95/98, ocorreu no dia 8 de junho de 2005 ¹.

A aplicação prática desse entendimento significa, em suma, que as ações de repetição de indébito tributário ajuizadas após o dia 8 de junho de 2005 (a partir do dia 9 de junho) somente permitem, se for o caso, a devolução de tributos pagos indevidamente nos últimos 5 anos (aplicação da nova regra prevista no art. 3º da LC). Por outro lado, as ações de repetição de indébito ajuizadas até o dia 8 de junho de 2005 submetem-se ao entendimento antigo, até então predominante (tese dos “5+5”), de modo que permitem a devolução dos tributos pagos indevidamente, conforme o caso, até os últimos 10 anos.

Consoante o julgamento realizado pelo Suprema Corte, o RE da Fazenda Nacional foi julgado improcedente (mantidos o resultado e os fundamentos do acórdão recorrido, do TRF da 4ª Região), por seis votos a quatro, uma vez que: (1) os quatro votos favoráveis à Fazenda Nacional foram no sentido da total procedência do RE fazendário, dispensando, portanto, maiores comentários; (2) por outro lado, dos seis votos pela improcedência do RE da Fazenda Nacional, apenas dois (Ministro Celso de Mello e Ministro Luiz Fux) foram no sentido da aplicação da tese que vingou no STJ, enquanto quatro foram parcialmente favoráveis á Fazenda Nacional, inclusive o voto da Ministra Relatora, com relação ao critério de direito intertemporal utilizado para a contagem da prescrição qüinqüenal para repetição do indébito tributário, após a entrada em vigor da LC 118/2005, fixando entendimento diverso do adotado pelo STJ, a saber:

1. STJ: (1) o prazo prescricional de cinco anos para as ações de repetição de indébito tributário, definido na LC 118/2005, incide apenas sobre ospagamentos indevidos ocorridos após a entrada em vigor de referida lei; (2) relativamente aos pagamentos indevidos realizados anteriormente àvigência da novel LC 118/2005, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior (sistemática dos cinco mais cinco) – ainda que não se tenha ajuizado ação de repetição de indébito;

2. STF: (1) o prazo prescricional de cinco anos para as ações de repetição de indébito tributário, definido na LC 118/2005, incide sobre as ações de repetição de indébito ajuizadas após a entrada em vigor da nova lei complementar, ainda que estas ações digam respeito a pagamentos indevidos realizados anteriormente à vigência da nova lei.

A razão para tal discrimen, à luz do entendimento fixado no Excelso Supremo Tribunal Federal, é o fato de o legislador ter oferecido prazo dilatado de vacatio legis, de 120 (cento e vinte) dias, mais que suficiente para que o contribuinte pudesse fazer valer em juízo sua pretensão de repetição do indébito tributário (uma vacância estendida da nova lei), evitando-se, assim, a ocorrência da prescrição.

Relevante, pois, observar que, no caso dos autos, a ação de repetição/compensação foi proposta posteriormente à  data de vigência da Lei Complementar nº 118/2005, ou seja, após 08 de junho de 2005, sendo claro, então, que para a mesma resta perfeitamente constitucional o prazo prescricional qüinqüenal determinado no diploma legal em questão.

Portanto, absolutamente necessário, nestes autos, esclarecer qual o entendimento dessa C. Turma a respeito do prazo prescricional a incidir à luz da Lei Complementar nº 118/2005 e à luz do julgamento realizado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no RE 566.621, inclusive porque tal julgamento deu-se sob a sistemática da repercussão geral.

Por fim, deve ser consignado que o Colendo STJ DETERMINOU, por sua vez, A IMEDIATA ADOÇÃO do posicionamento do STF, confira-se: 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO-INCIDÊNCIA.

1. O Mandado de Segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ).

2. Não incide contribuição previdenciária sobre o valor pago pela empresa nos 15 dias que antecedem a concessão do auxílio-doença.

3. Conforme decidido pela Corte Especial, é inconstitucional a segunda parte do art. 4º  da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do disposto em seu art. 3º.

4. O egrégio STF concluiu o julgamento de mérito do RE 566.621/RS em repercussão geral em 4.8.2011, afastando parcialmente a jurisprudência do STJ fixada no REsp 1.002.932/SP (repetitivo).  O Informativo STF 585, de 3 a 7 de maio de 2010, noticiou o voto proferido pela relatora, eminente Ministra Ellen Gracie, que orientou o acórdão.

5. O STF ratificou o entendimento do STJ, no sentido de ser indevida a aplicação retroativa do prazo prescricional qüinqüenal para o pedido de repetição do indébito relativo a tributo lançado por homologação. Entretanto, em relação ao termo e ao critério para aplicação da novel legislação, entendeu "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005", e não para os pagamentos realizados antes do início de vigência da LC 118/2005, como o STJ vinha decidindo.

6. A Primeira Sessão deliberou, na seção do dia 24.08.2011, pela imediata adoção da jurisprudência do egrégio STF.

7. No presente caso, é  incontroverso que a impetração ocorreu em janeiro de 2007, devendo, portanto, ser aplicado o prazo prescricional qüinqüenal contado a partir do pagamento indevido, na forma do art. 3º da LC 118/2005.

8. Agravo Regimental parcialmente provido.

(STJ, AgRg no REsp 1250779 / SP, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL, 2011/0097576-5, Rel.  Ministro HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe 12/09/2011, v.u.)